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中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書(shū)

（2013）民抗字第85號(hào)

抗訴機(jī)關(guān)：中華人民共和國(guó)最高人民檢察院。

申訴人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：義烏市第三建筑工程有限公司，住所地浙江省義烏市工人西路156號(hào)。

法定代表人：樓高強(qiáng)，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：趙文科，北京市君佑律師事務(wù)所律師。

委托代理人：成鳳忠，北京市君佑律師事務(wù)所律師。

被申訴人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：浙江義烏國(guó)際大廈有限責(zé)任公司，住所地浙江省義烏市賓王路218號(hào)。

法定代表人：周海松，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：王松明，上海市榮業(yè)律師事務(wù)所律師。

委托代理人：柳聞鶯，上海市榮業(yè)律師事務(wù)所律師。

義烏市第三建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱義烏三建）因與浙江義烏國(guó)際大廈有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱國(guó)際大廈）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服浙江省高級(jí)人民法院（2009）浙民再字第60號(hào)民事判決，向檢察機(jī)關(guān)申訴。最高人民檢察院于2013年10月18日作出高檢民抗（2013）66號(hào)民事抗訴書(shū)，向本院提出抗訴。本院于2014年1月23日作出（2013）民抗字第85號(hào)民事裁定，提審本案，本院依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。最高人民檢察院指派檢察員曾洪強(qiáng)、書(shū)記員楊冬梅出席法庭。義烏三建委托代理人趙文科、國(guó)際大廈委托代理人王松明、柳聞鶯到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

浙江省金華市中級(jí)人民法院一審查明，國(guó)際大廈前身浙江義烏國(guó)際大廈于1995年12月與義烏三建前身義烏市稠城鎮(zhèn)住宅建筑總公司簽訂一份建設(shè)工程施工合同。工程名稱：義烏市國(guó)際大廈。工程內(nèi)容：土建、水電安裝。承包范圍：商場(chǎng)、主樓。竣工日期：商場(chǎng)10個(gè)月，主樓12個(gè)月，即主樓于1996年11月底結(jié)頂�？�?cè)諝v日期：1997年8月底竣工驗(yàn)收，商場(chǎng)于1996年11月底竣工驗(yàn)收，商場(chǎng)和主樓分開(kāi)驗(yàn)收結(jié)算。合同價(jià)款：預(yù)估商場(chǎng)1000萬(wàn)元左右，主樓1400萬(wàn)元左右，按實(shí)際工程量，根據(jù)浙江省費(fèi)用和預(yù)算定額（金華地區(qū)定額）及有關(guān)規(guī)定進(jìn)行結(jié)算，取費(fèi)按建筑三級(jí)取費(fèi)。工期延誤：超過(guò)一個(gè)月后每延誤一天，按總價(jià)的萬(wàn)分之二罰款。義烏三建支付國(guó)際大廈100萬(wàn)元，作為工程質(zhì)量保證金，工程竣工驗(yàn)收交付后歸還，保證金不計(jì)息、工程質(zhì)量達(dá)不到全部?jī)?yōu)良，保證金不歸還。

合同簽訂后，義烏三建組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。商場(chǎng)（證據(jù)中有表述裙樓、營(yíng)業(yè)樓、營(yíng)業(yè)房等均屬同一工程）于1996年3月10日開(kāi)工，按合同約定順延至1997年1月竣工。主樓于1996年1月開(kāi)工，按合同約定于1997年8月底竣工。義烏市質(zhì)監(jiān)站于1998年7月14日和1999年5月5日發(fā)出文件，通知國(guó)際大廈裙房工程屋面梁采用預(yù)應(yīng)力后張法施工工藝，請(qǐng)技術(shù)權(quán)威單位復(fù)算大梁有無(wú)設(shè)計(jì)問(wèn)題。1998年7月28日，主樓中間驗(yàn)收證實(shí)主體工程合格。2001年4月17日，經(jīng)義烏市城建監(jiān)察大隊(duì)建設(shè)工程竣工驗(yàn)收，主樓、營(yíng)業(yè)房與規(guī)劃相符。2001年4月23日，國(guó)際大廈發(fā)給義烏三建兩份函，要求義烏三建辦理工程竣工驗(yàn)收及交付工程資料。2002年1月8日，義烏三建及義烏市建筑設(shè)計(jì)院向義烏市質(zhì)監(jiān)站報(bào)告要求驗(yàn)收主樓、裙樓，自評(píng)上述工程為合格。

1998年1月20日、7月15日，金鵬馳書(shū)面承諾用回籠的工程款歸還貸款。金鵬馳先后于1998年11月4日、20日向中國(guó)工商銀行義烏支行貸款170萬(wàn)元，由國(guó)際大廈擔(dān)保承擔(dān)連帶責(zé)任。到期后，金鵬馳未歸還貸款。國(guó)際大廈于2001年5月29日及2002年3月21日，歸還銀行貸款本金及利息各100萬(wàn)元。1998年6月23日，國(guó)際大廈董事會(huì)紀(jì)要決定沈?qū)W懋可在施工材料上簽字，并同意退回質(zhì)量保證金100萬(wàn)元。

1998年7月30日，雙方當(dāng)事人對(duì)國(guó)際大廈主樓營(yíng)業(yè)樓預(yù)付工程款進(jìn)行核對(duì)，合計(jì)2549萬(wàn)元。2001年8月30日，國(guó)際大廈預(yù)付工程款核對(duì)明細(xì)清單，除對(duì)1998年7月30日認(rèn)定數(shù)額重復(fù)外，對(duì)1998年7月2日的100萬(wàn)元增加注明退質(zhì)量保證金，另增加2001年5月29日100萬(wàn)元，合計(jì)2649萬(wàn)元。同時(shí)依據(jù)2001年8月30日國(guó)際大廈預(yù)付工程款核對(duì)清單附件載明的扣除部分、增加部分，義烏三建共收到國(guó)際大廈預(yù)付工程款2588萬(wàn)元。1999年12月17日，國(guó)際大廈董事會(huì)紀(jì)要決定由林友賢接收義烏三建的有關(guān)工程資料，即國(guó)際大廈營(yíng)業(yè)樓、附屬工程、主樓營(yíng)業(yè)樓供電、水、消防決算送審資料簽收清單，送交人金鵬馳，蓋有義烏三建國(guó)際大廈工程管理辦公室公章，接收人林友賢，蓋有國(guó)際大廈公章。

2002年7月23日，國(guó)際大廈委托浙江省質(zhì)監(jiān)站鑒定裙樓結(jié)構(gòu)質(zhì)量問(wèn)題。2003年8月28日，該質(zhì)監(jiān)站出具檢測(cè)報(bào)告，裙樓水平裂縫的產(chǎn)生是由于截面主拉力超過(guò)混凝土抗拉力強(qiáng)度造成。國(guó)際大廈對(duì)裙樓委托進(jìn)行設(shè)計(jì)加固，由此支付設(shè)計(jì)費(fèi)、加固工程款共計(jì)24萬(wàn)元。

2002年5月16日，一審法院作出民事裁定，限義烏三建在七日內(nèi)將存放于國(guó)際大廈（包括主樓及營(yíng)業(yè)樓）內(nèi)的所有物品予以搬遷。因義烏三建拒不履行義務(wù)，一審法院責(zé)令由國(guó)際大廈自行搬遷保管。2004年6月24日，一審法院執(zhí)行庭批準(zhǔn)函同意國(guó)際大廈將保管的財(cái)物轉(zhuǎn)移至蘇南村。國(guó)際大廈支付上述搬遷及保管費(fèi)用共計(jì)171750元。

一審法院根據(jù)國(guó)際大廈的申請(qǐng)對(duì)義烏三建施工建造的工程進(jìn)行造價(jià)鑒定。金華市工程預(yù)結(jié)算審查中心（以下簡(jiǎn)稱審查中心）于2005年9月28日審核后鑒定造價(jià)為18692424元。國(guó)際大廈對(duì)該鑒定報(bào)告中的十幾項(xiàng)工程款提出異議，認(rèn)為系其自行分包建造。因該鑒定報(bào)告是根據(jù)現(xiàn)有資料及結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)勘察的實(shí)際情況進(jìn)行審核，由于工程聯(lián)系單、價(jià)格簽證單等技術(shù)資料不完整，國(guó)際大廈提供的證據(jù)證明國(guó)際大廈自己支付工程款項(xiàng)目七項(xiàng)共計(jì)1967170元及鑒定報(bào)告不合理計(jì)價(jià)一項(xiàng)計(jì)531154元予以扣除，認(rèn)定義烏三建施工工程造價(jià)為16194170元。

一審法院根據(jù)國(guó)際大廈的申請(qǐng)對(duì)義烏三建提供的1995年11月18日工程承包合同委托浙江省公安廳進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論為：送檢的義烏三建提供的一份工程承包合同上的10枚浙江義烏國(guó)際大廈有限責(zé)任公司印章印文系送檢的該公司公章所蓋，但不是合同簽訂日期1995年11月18日蓋印的。義烏三建提供的合同文本第二張系復(fù)印件紙、法定代表人的電話號(hào)碼5544776與國(guó)際大廈電話號(hào)碼5544776相同，國(guó)際大廈法定代表人未簽字，蓋上未授權(quán)的周淮南印章，合同條款約定與國(guó)際大廈提供的合同條款不同之處多達(dá)幾十處，如工程造價(jià)達(dá)4450萬(wàn)元。

另查明，浙江義烏國(guó)際大廈于2001年4月4日向工商局申請(qǐng)注銷。國(guó)際大廈于2001年4月6日成立，共有兩個(gè)股東，即義烏市正大物資公司和周群花，兩個(gè)股東同意將原浙江義烏國(guó)際大廈的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)由國(guó)際大廈享有和承擔(dān)。2002年1月25日，義烏市房地產(chǎn)管理處房產(chǎn)檔案證明國(guó)際大廈已領(lǐng)取（五層裙樓）產(chǎn)權(quán)證。義烏市稠城鎮(zhèn)住宅建筑總公司于2000年3月被義烏市工商行政管理局注銷，同月3日義烏三建依法成立。